Tribunale di Torino, Giudice Istruttore dott.ssa Massino, 23 febbraio 2017, ord.
Contratti bancari – Clausola uso su piazza – Nullità – Anatocismo – Nullità – Prescrizione azione di ripetizione di indebito – Termine decennale – Necessità – Rimesse Solutorie e ripristinatorie – Fattispecie – Differenze – Commissione Massimo Scoperto – Forma scritta – Necessità – Violazione – Nullità – Obbligo conservazione scritture contabili e prova del credito – Differenze
L’ordinanza istruttoria del Tribunale di Torino merita attenzione per gli importanti principi di diritto affermati. In particolare, il Giudice Istruttore:
1. Ha accolto l’istanza ex art. 210 c.p.c. formulata da parte attrice e pertanto ha ordinato alla convenuta di produrre in giudizio, entro il termine del 20.4.2017, oltre agli estratti conto dell’ultimo decennio già forniti, anche quelli anteriori a tale periodo.
La banca convenuta dovrà, quindi, produrre tutti gli estratti conto relativi all’intera durata del rapporto di conto corrente, sino alla data di instaurazione del procedimento, risultando il conto corrente tuttora aperto.
Secondo il Tribunale di Torino, infatti, ai fini probatori non è applicabile la disciplina che prevede l’obbligo di conservazione delle scritture contabili per un periodo di tempo limitato perché ciò comporterebbe un inammissibile condizione di favore rispetto ad una prospettata condizione creditoria.
2. Ha nominato un consulente tecnico di ufficio affinché risponda ai seguenti quesiti:
a) siano indicate per ogni conto le date di accensione, di chiusura, i relativi saldi di estinzione e le principali e rilevanti condizioni economiche del c/c e dell’apertura di credito sullo stesso appoggiata quali, senza pretesa di completezza, tassi di interesse, c.m.s. e criteri di applicazione, spese e commissioni, periodicità della capitalizzazione degli interessi.
b) ai fini della prescrizione della ripetizione di indebito sia effettuato il calcolo delle somme indebitamente annotate per le quali non è prescritta l’azione di ripetizione tenendo conto che, secondo quanto affermato dalle S.U. n. 24418/2010 si intendono pagate:
– le somme annotate a debito e pagate con rimessa successiva con funzione solutoria, ossia:
– su conto scoperto e affidato, ma in passivo oltre i limiti del fido;
– a seguito di riduzione del fido, nei limiti della differenza tra il maggiore e il minor fido concesso.
– in entrambi i casi con prescrizione decorrente dalla data della rimessa solutoria.
Non si intendano pagamenti le rimesse su c/c eseguite a riduzione dell’utilizzo del fido, né quelle che abbiano comportato il passaggio in utile del saldo del c/c affidato.
Non si consideri affidato il conto corrente a cui accede un rapporto di anticipo fatture (come affermato dalla sentenza del 18.11.2014 del Tribunale di Torino, pubblicata su “Il Caso.it” , che evidenzia la differenza tra contratto di apertura di credito e anticipo fatture).
c) Ai fini del calcolo degli interessi si tenga conto che la Clausola “uso piazza” è nulla e che:
– su contratto anteriore all’entrata in vigore della legge 17.2.1992 n. 154 gli interessi sugli addebiti dovranno essere calcolati: al tasso legale ex art. 1284 c.c. fino all’entrata in vigore della legge 17.2.1992 n. 154 e, per il tratto successivo, al tasso di sostituzione previsto dall’art. 5 legge n. 154 (poi art. 117, comma 7, T.U. bancario ), intendendo per operazioni “attive” (tasso minimo) quelle di impiego e per operazioni“passive” (tasso massimo) quelle di raccolta.
Il conteggio secondo tale criterio deve farsi fino alla prima comunicazione della banca di variazione del saggio di interessi idonea a soddisfare il requisito di determinatezza del tasso, purché il contratto preveda la facoltà, specificamente approvata per iscritto, di variazione delle clausole ex art. 6 legge 17.2.1992 n. 154 (attuale art. 118 T.U. bancario); in mancanza fino alla conclusione di nuovo contratto idoneo (di c/c o apertura di credito in c/c);
– su contratto successivo all’entrata in vigore della legge 17.2.1992 n. 154 gli interessi sugli addebiti dovranno essere calcolati applicando i tassi di sostituzione previsti dall’art. 5 legge 17.2.1992 n. 154 (poi art.117, comma 7, T.U. bancario).
d) Ai fini della capitalizzazione trimestrale degli interessi, su contratto anteriore alla delibera CICR 9.2.2000 , si proceda al ricalcolo eliminando ogni forma di capitalizzazione degli interessi debitori , dall’accensione del rapporto fino a nuovo contratto (o comunicazione specificamente approvata dal cliente) che preveda la pari periodicità nella chiusura e accredito/addebito di interessi e, in difetto, fino alla chiusura del conto (art. 7 comma 3, delibera CICR).
e) Ai fini dell’applicazione della commissione di massimo scoperto si tenga conto che, per il periodo anteriore al D.L. 29.11.2008 n. 185 (art. 2-bis), la c.m.s. può essere applicata (fino alla scadenza del termine di 150 gg. dall’entrata in vigore dell’art. 2-bis: 28.6.2009) a incremento del saldo passivo del cliente purché il contratto (o una comunicazione di variazione autorizzata per contratto ex art. 6 legge 17.2.1992 n. 154, 118 T.U. bancario) preveda la c.m.s. e determini in modo specifico i criteri per la sua esatta applicazione, ossia: 1) misura percentuale; 2) base di calcolo (ad es. sul picco di scopertura e/o massimo utilizzo del fido registrato nel trimestre chiuso; sulla media del trimestre etc
L’art.177, comma 7, T.U. bancario afferma che « In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano:
a) il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell’operazione;
b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l’operazione è effettuata o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto».
La Corte di Cassazione con tre pronunce del 1999 aveva mutato il suo precedente consolidato orientamento dichiarando la nullità delle clausole che prevedevano la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti alla banca, ritenendo generalmente inesistente, in materia di anatocismo bancario, un vero e proprio «uso normativo » in grado di derogare al divieto di cui all’art. 1283 c.c. In seguito il D.Lgs. n. 342/1999 aveva modificato l’art. 120 del T.U. bancario al fine di sancire la validità e l’efficacia delle previsioni di capitalizzazione degli interessi a debito affidando al Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR) la disciplina specifica delle modalità di previsione di interessi anatocistici convenzionali anche infra-semestrali. L’art.7 della delibera emanata dal CICR in data 9 febbraio 2000 (pubblicata in G.U. n. 43 del 22 febbraio 2000),stabiliva che tali clausole erano valide e ammesse subordinatamente al rispetto di una duplice condizione di legittimità: a)condizione di reciprocità, c.d. par condicio tra banche e clienti in tema di anatocismo, ossia «la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori» (elemento sostanziale); b)specifica approvazione per iscritto delle relative clausole contrattuali (elemento formale).
La sentenza S.U. n. 24418/2010 risolve la questione attinente alla decorrenza del termine di prescrizione per le azioni di ripetizione promosse dai correntisti affermando che «il termine di prescrizione cui è soggetta l’azione di ripetizione, promossa al correntista per la restituzione di quanto pagato indebitamente a titolo di interessi anatocistici previsti da clausola nulla, decorre dalla data di chiusura del conto in cui gli interessi sono stati registrati, qualora i versamenti eseguiti in pendenza del rapporto abbiano avuto solo una funzione ripristinatoria della provvista».
Preliminarmente le Sezioni Unite affermano che le somme corrisposte dai correntisti alla banca in virtù di clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi stipulate prima dell’entrata in vigore della delibera del CICR del 22 aprile 2000 e dichiarate nulle possono essere recuperate attraverso una domanda di ripetizione dell’indebito, che si prescrive nel termine ordinario decennale.
Numerosi contrasti si erano sviluppati sul problema della determinazione del dies a quo del suddetto termine di prescrizione: se da un lato era chiaro che solo in presenza di un vero e proprio pagamento poteva iniziare a decorrere il termine di prescrizione per l’azione di ripetizione di quanto indebitamente pagato, dall’altro vi erano opinioni differenti sull’individuazione del momento in cui fosse avvenuto l’effettivo pagamento dell’indebito, se nel momento in cui la banca aveva effettuato ogni singola operazione di addebito degli interessi anatocistici mediante annotazioni in conto della relativa posta, ovvero dalla data della definitiva chiusura del conto.
Per risolvere tale questione la Corte, stabilito che si ha un pagamento quando vi è l’esecuzione di una prestazione da parte di un soggetto con conseguente spostamento patrimoniale in favore di altro soggetto, ha fatto riferimento alla distinzione, già elaborata con riferimento all’istituto della revocatoria fallimentare, tra versamenti solutori e versamenti ripristinatori.
Le rimesse fatte prima che il contratto di conto corrente si estingua costituiscono pagamento e hanno natura solutoria di un effettivo debito del correntista soltanto se eseguite su un conto corrente in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando esse siano destinate a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento, ripianando la parte di scoperto che superi il fido concesso o ancora a seguito di una riduzione del fido nei limiti della differenza tra il maggiore e il minore fido concesso: per questi pagamenti il dies a quo per l’esercizio della conditio indebiti decorre dalla data del pagamento stesso.
Al contrario se le rimesse coprono una posizione passiva che si sia mantenuta nell’alveo dell’apertura di credito, riespandendo la misura dell’affidamento riutilizzabile in futuro dal correntista ovvero ampliando la facoltà d’indebitamento del correntista, non producono uno spostamento patrimoniale, non sono quindi pagamenti, e non hanno effetto solutorio, ma solo ripristinatorio della provvista, nuovamente prelevabile dall’accreditato fino alla scadenza del contratto. È la stessa disciplina degli artt. 1842 e 1843 c.c. che consente al correntista la facoltà` di effettuare versamenti per ripristinare la provvista: ne deriva che, fintanto che egli si mantenga nei limiti di quella provvista, la sua esposizione debitoria è meramente virtuale, divenendo attuale al momento della chiusura del rapporto.
Allo stesso modo l’annotazione in conto delle singole poste d’interessi da parte della banca «comporta un incremento del debito del correntista, o una riduzione del credito di cui ancora egli dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento: perché alla rimessa in costanza di rapporto, . non corrisponde alcuna attività solutoria del correntista in favore della banca».
Pertanto, sia con riguardo al rimborso delle somme prelevate sia con riguardo agli interessi annotati in conto, si potrà parlare di pagamento vero e proprio «soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e da restituire se corrisposti dal cliente all’atto della chiusura del conto».
Ne consegue che il termine per la ripetizione di tali partite, decorre da questa data.
Tuttavia sin dal momento dell’annotazione, avvedutosi dell’illegittimità dell’addebito in conto, il correntista potrà agire per la nullità degli addebiti a titolo di interesse eseguiti dalla banca in base a clausola nulla e per ottenere il conseguente storno dell’annotazione indebita, con ricalcolo del rapporto di dare – avere, rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso e recupero della maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli.
Riguardo alla differenza tra contratto di apertura di credito e anticipo fatture si segnala la sentenza del 18.11.2014 del Tribunale di Torino.
Si premette che l’anticipo (ad es. su fatture) comporta in genere un accredito in c/c di una frazione dell’ammontare dei titoli o effetti scontati, con contestuale rilascio da parte del cliente del mandato all’incasso per consentire alla banca di avere un mezzo di rientro dell’esposizione. Il debito del correntista relativo alla singola anticipazione viene normalmente liquidato e saldato tramite incasso del titolo da parte della banca mandataria, con pareggio della posizione a debito accesa al momento dell’erogazione. Per contro, se la fattura viene a scadenza senza che la banca abbia incassato, l’anticipazione viene chiusa mediante addebito del c/c in misura pari all’anticipo scaduto non rimborsato.
La somma anticipata dalla banca con il montante del fido non rappresenta una somma di cui il cliente ha facoltà di disporre fino a revoca o a termine, ma semplicemente il limite entro cui la banca si impegna a scontare gli effetti e ricevute bancarie che il cliente le presenterà: ciò non implica alcun trasferimento di denaro al cliente (neppure nella forma della messa a disposizione). Non essendovi creazione di disponibilità, l’anticipo fatture e la sua ripetuta applicazione mediante il cd. castelletto di sconto non può essere assimilato all’apertura di credito.
Tra l’altro il Tribunale precisa che ogni operazione di anticipo, al momento della sua chiusura mediante incasso dal terzo o per il tramite delle disponibilità di c/c, comporta un pagamento in senso tecnico del debito. In precedenza anche le sentenze Cass. 14.7.2010 n. 16560; Cass. 11.9.1993 n. 9479, avevano qualificato come atti solutori «i versamenti effettuati dal fallito sul conto corrente bancario nella parte eccedente l’apertura di credito, in quanto il castelletto, pur regolato nel medesimo conto, non rappresenta, in difetto di specifici elementi contrari, una forma di utilizzazione dell’apertura di credito stessa».
Pertanto, in coerenza con i principi espressi in Cass. sez. un. 24418 /2010, se il cliente intende dolersi di addebiti nulli inerenti ad un’operazione di anticipo, il termine di prescrizione decorre dalla data del pagamento, ergo dell’incasso o dell’addebito in c/c, senza che possa avere a tale fine rilevanza la data di chiusura del conto.
La declaratoria di nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale comporta un’ipotesi di nullità parziale del contratto in base all’art. 1419 c.c. da cui discende la necessità di integrare la lacuna formatasi individuando il criterio di calcolo che va applicato per determinare il saldo concernente il rapporto di conto corrente oggetto di causa.
Gli orientamenti che si erano formati sulla possibile integrazione del contratto erano i seguenti: secondo alcuni la nullità della clausola riguardante l’anatocismo trimestrale degli interessi debitori non consentiva alla banca di capitalizzarli con una diversa cadenza né annuale né semestrale; altri ritenevano che la declaratoria di nullità autorizzasse invece la banca creditrice a capitalizzare gli interessi debitori annualmente o semestralmente.
I giudici di legittimità con la sentenza S.U. n. 24418/2010 hanno stabilito che, «dichiarata la nullità della previsione negoziale di capitalizzazione trimestrale, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall’art. 1283 c.c., gli interessi a debito del correntista debbono essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna, non potendo trovare applicazione la clausola del contratto di conto corrente bancario, stipulato dalle parti in epoca anteriore al 22 aprile 2000, che prevede la capitalizzazione annuale degli interessi maturati a credito del correntista».
La Cassazione motiva la sua decisione con due argomentazioni. Da un lato, sulla base delle norme previste per l’interpretazione del contratto, non è possibile estendere agli interessi passivi la clausola contrattuale che prevedeva la capitalizzazione degli interessi attivi su base annuale, in quanto stabilita per il solo caso in cui sussistano interessi maturati a credito da parte del correntista: tale estensione sarebbe risultata priva di qualsiasi base negoziale. Dall’altro lato, una capitalizzazione degli interessi diversa da quella trimestrale sarebbe altrettanto inammissibile di quella trimestrale dichiarata nulla in forza dell’art. 1283 c.c. Infatti se la capitalizzazione trimestrale si fondava su di una prassi, sicuramente esistente e reiterata, ma non qualificabile come normativa (ma solo negoziale) e, quindi, inidonea a derogare alla norma citata, forme di capitalizzazione con diversa periodizzazione, prima ancora di difettare del requisito della normatività, difettano della stessa concreta esistenza come prassi, dal momento che non risulta siano mai state applicate nella realtà storica.
Con la recente sentenza n. 12965/2016 la Corte di Cassazione è intervenuta sul tema della qualificazione della commissione di massimo scoperto quale voce di costo collegata all’erogazione del credito e sul suo computo ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario ex art. 644, comma 4, cod. pen., con particolare riferimento alle novità contenute nell’art. 2 bis del D.L. n. 185 del 2008, introdotto con la legge di conversione n. 2 del 2009.
La nuova disciplina prevede che «gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c., dell’art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 l. 7 marzo 1996 n. 108»
La Corte nega che la disposizione abbia natura di norma di interpretazione autentica dell’art. 644, comma 3, c.p. e ne afferma invece la portata innovativa volta a modificare, per il futuro, la complessa disciplina anche regolamentare (richiamata dall’art. 644, comma 4, c.p.), tesa a stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono presuntivamente sempre usurari.
Al contrario, per i rapporti bancari in corso e almeno fino al termine del periodo transitorio fissato al 31 dicembre 2009, la commissione di massimo scoperto è “in thesi” legittima, e non dovrà essere calcolata tra i vari costi ai fini dell’accertamento dell’usura, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il tasso effettivo globale medio (TEGM) – dal 1997 al dicembre del 2009 – sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d’Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario (essendo ciò avvenuto solo dal 1° gennaio 2010).
VALENTINA FAZI